Natura concessoria

Parte della giurisprudenza, in ossequio a quanto previsto per le precedenti convenzioni, qualifica l’atto di accreditamento come atto avente natura concessoria. Pertanto, anche nel passaggio dal sistema delle convenzioni al sistema dell’accreditamento, nei rapporti tra le Istituzioni sanitarie private e l’Amministrazione titolare del servizio sanitario, non sarebbe venuta meno la natura concessoria di detti rapporti. In tal senso si è espresso Il TAR Campania, Salerno, Sez. I, che con la sentenza n. 92 del 6 febbraio 2004 ha affermato: ”La circostanza che la Regione, gestore istituzionale del Servizio sanitario nazionale, in forza della normativa di settore, si avvale dei soggetti privati accreditati per assicurare ai cittadini livelli essenziali ed uniformi di assistenza sanitaria, connota tali soggetti quali gestori delegati del Servizio pubblico sanitario. L’istituto dell’accreditamento, consentendo al soggetto privato l’esercizio delle attività relative al Servizio pubblico sanitario, origina da una determinazione volitiva tecnico – discrezionale della Regione, di contenuto ampliativo della sfera giuridica del destinatario, in senso essenzialmente concessorio; provvedimento con cui la Regione inserisce il soggetto privato nel Servizio sanitario nazionale quale gestore del pubblico servizio, fermo restando che la possibilità concreta di erogazione dell’attività a carico del Servizio sanitario nazionale resta, a regime, subordinata alla stipula di appositi accordi contrattuali, volti a definire essenzialmente le singole attività consentite ed il concreto volume di prestazioni che vengono richieste alla struttura privata, in quanto ritenute utili, ed il relativo corrispettivo”.

Nello stesso senso si è espresso il TAR Calabria che ha affermato: ”Con riguardo alla natura della controversia per cui è ricorso, occorre sottolineare che d’altra parte l’originario assetto disposto dal Decreto Legislativo n. 502 del 1992 aveva dato vita ad un sistema aperto con un numero indefinito di operatori, in concorrenza tra loro e con le strutture pubbliche ed il rilascio dell'accreditamento era configurato in termini autorizzatori (e non più concessori), quale atto sostanzialmente dovuto, subordinato al mero possesso dei requisiti tecnici richiesti per la erogazione delle prestazioni sanitarie ed alla accettazione del sistema di remunerazione a tariffa. A seguito del Decreto Legislativo n. 229 del 1999 l'instaurazione del nesso organizzativo di servizio pubblico con i soggetti erogatori e la quantificazione delle prestazioni erogabili da ciascuno non dipendono più da atti di ammissione a contenuto vincolato e dal conseguente libero gioco della concorrenza, ma si presentano quale frutto di valutazioni programmatiche ed organizzative discrezionali dell’Amministrazione titolare del servizio (art. 8 quater Decr. Legisl. n.502/92 come modificato”.

Cristallino risulta l’orientamento della V Sezione del Consiglio di Stato che nella recente pronuncia n. 1989 del 29 gennaio 2008 afferma: “Il nuovo regime dell’accreditamento di cui gli art. 8, 8bis e 8 quater d.legs. 502/92 ha sostituito quello preesistente convenzionale, ma non ha modificato la natura del rapporto esistente tra la struttura privata e l’ente pubblico preposto all’attività sanitaria, il quale era e resta di natura concessoria (con la particolarità, rispetto al regime giuridico preesistente, consistente nel fatto che nel nuovo sistema si è in presenza di concessioni ex lege di attività di servizio pubblico, di tal che la disciplina di queste convenzioni è dettata in via generale dalla legge, pur con rinvii integrativi a norme di secondo grado o regionali)”

La particolarità è però rappresentata dal fatto che ora si è in presenza di concessioni ex lege di attività di servizio pubblico. Ne consegue che la disciplina delle stesse è dettata in via generale dalla legge, pur con rinvii integrativi a normative di secondo grado o regionali. D’altro canto continua ad essere in questione lo svolgimento, da parte dello Stato, di uno dei suoi compiti fondamentali, ovvero la realizzazione dell’interesse pubblico alla salute. Tale interesse è adempiuto dallo Stato sia mediante strutture pubbliche sia per mezzo di strutture private. Pertanto, nonostante la nuova disciplina, le riforme non sembrano aver mutato la natura di concessione di servizio pubblico del nesso organizzativo che lega i titolari del servizio sanitario nazionale e i soggetti esercenti il servizio stesso.

Natura dell'atto di accreditamento

Il legislatore non ha fornito una definizione espressa sulla natura del nuovo atto di accreditamento. Esso ha due caratteristiche principali:

° E' l’atto necessario con il quale un soggetto privato viene inserito all’interno degli erogatori di prestazioni, in nome e per conto del Servizio sanitario nazionale, ovvero all’interno dell’organizzazione sanitaria pubblica stessa.

° E' altresì un atto di accreditamento tecnico, nella parte in cui si verifica, in capo ai soggetti che ne facciano richiesta, il possesso dei requisiti necessari ai fini dell’ottenimento dello stesso. L’atto di accreditamento tecnico rappresenta nel contempo una valutazione, connotata da elementi di discrezionalità amministrativa, nella parte in cui valuta se accreditare o meno una determinata struttura, in relazione al fabbisogno effettivamente stabilito dalla programmazione.

Sulla base di questi presupposti, comunemente riconosciuti, la giurisprudenza e la dottrina sono divise in ordine alla effettiva natura di tale atto. Alcuni sostengono trattarsi di atto avente natura concessoria, altri di atto avente natura autorizzatoria.

La valenza degli accordi contrattuali

Come affermato nel post titolato "Gli accordo contrattuali" con la stipula dell’accordo il soggetto accreditato, da potenziale erogatore del servizio pubblico, diviene effettivo erogatore di prestazioni sanitarie per conto e a carico del Servizio Sanitario.

Gli studiosi del diritto si domandano se sussista o meno per la pubblica Amministrazione competente un obbligo di sottoscrivere questi accordi ovvero si pone il quesito se, nel procedimento che partendo dall’autorizzazione porta all’individuazione concreta dei soggetti erogatori, gli accordi contrattuali rappresentino un momento di discrezionalità in capo alla Pubblica Amministrazione competente, o se invece il soggetto che ha già ottenuto l’accreditamento abbia un diritto ad ottenere la stipulazione dell’accordo.

La dottrina propone opinioni discordi. Alcuni importanti autori sostengono che non esiste un obbligo per la pubblica Amministrazione di stipulare accordi con le strutture accreditate, altri autorevoli autori, sostengono che un obbligo in questo senso esiste.

Anche la giurisprudenza non è concorde sul punto e non è arrivata a riconoscere l’esistenza di un diritto alla stipulazione dei contratti in capo ai soggetti accreditati.

Personalmente ritengo che non possa configurarsi, in capo alla pubblica Amministrazione competente, un obbligo di stipulazione degli accordi contrattuali con i soggetti accreditati. Questo perché l’art. 8 quinquies, comma 2, affermando: “In attuazione di quanto previsto dal comma 1, la regione e le unità sanitarie locali, anche attraverso valutazioni comparative della qualità e dei costi, definiscono accordi con le strutture pubbliche ed equiparate, e stipulano contratti con quelle private e con i professionisti accreditati” sembra attribuire un ulteriore potere discrezionale alla Pubblica Amministrazione prevedendo valutazioni comparative della qualità e dei costi. L'esito di tali attività di valutazione, quindi di stima comparativa della qualità e dei costi, determinerà necessariamente la scelta di alcuni soggetti e l'esclusione di altri, integrando la tipica condotta discrezionale. 

Aggiungo, però, che tale sistema appare troppo limitante nei confronti delle strutture accreditate, la cui rispondenza ai requisiti di legge e la cui funzionalità alle esigenze della programmazione regionale è stata già dimostrata durante il procedimento a cui fa seguito l’atto di accreditamento.

Gli accordi contrattuali

Il sistema delle tre A viene completato dagli accordi contrattuali, disciplinati dall’art. 8 quinquies del d.lgs. 229 del 1999. L’ambito di applicazione di tali accordi e l’individuazione dei soggetti interessati, ai sensi del comma 1, deve essere definita dalle Regioni.

Quanto all’ambito di applicazione degli accordi:

1. devono essere individuate le responsabilità riservate alla Regione e quelle attribuite alle Aziende sanitarie locali nella definizione degli accordi contrattuali e nella verifica del loro rispetto;
2. si devono stabilire gli indirizzi per la formulazione dei programmi delle strutture interessate, con l’indicazione delle funzioni e delle attività da potenziare e da depotenziare, seconde lo linee della programmazione regionale e nel rispetto delle priorità indicate nel piano sanitario regionale;
3. deve essere determinato il piano delle attività relative alle alte specialità ed ai servizi di emergenza;
4. devono stabilirsi i criteri per la determinazione della remunerazione delle strutture, ove queste abbiano erogato volumi di prestazioni eccedenti rispetto al programma preventivo concordato.

In particolare, con quest’ultima previsione, si introduce il meccanismo della regressione tariffaria, attribuendo alle Regioni particolari poteri circa l’individuazione e la disciplina dei meccanismi di contenimento della spesa, per fronteggiare i casi in cui le strutture pubbliche e private accreditate eroghino prestazioni in misura superiore al tetto di spesa determinato unilateralmente nei contratti. Tale meccanismo è stato giudicato positivamente dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato(1) e si deve ritenere applicabile sia alle strutture pubbliche che a quelle private, che nel nuovo sistema dovrebbero trovarsi su un piano di sostanziale parità.
Anche la giurisprudenza è concorde nell’affermare che l’importanza dell’obiettivo della riduzione della spesa sanitaria è tale da giustificare anche la regressione del rimborso tariffario per le prestazioni sanitarie che eccedono il tetto massimo; tale meccanismo, costituendo espressione del potere autoritativo affidato alle regioni in materia, trova giustificazione concorrente nella possibilità che le imprese fruiscano di economie di scala e che effettuino opportune programmazioni delle rispettive attività e non deve essere accompagnato da specifica motivazione in ordine all’entità della percentuale in concreto applicata(2). Il Consiglio di Stato, Sezione V, nella sentenza n. 3239 del 29 maggio 2006(3) precisa che tale meccanismo vale anche se non contemplato in modo espresso da alcuna legge, purché non si applichi a rapporti esauriti o prestazioni già erogate.
Tornando all’individuazione dei soggetti, la scelta potrà ricadere o sulle Regioni stesse o sulle Asl (come ad esempio la Puglia). Se verrà individuata la Regione si otterrà una separazione più netta tra finanziatore e titolare del servizio da un lato e gestore del servizio dall’altro. Nel caso in cui venisse individuata la Asl si verificherebbe la strana situazione per cui un soggetto che non è titolare del servizio stipula quel accordo che rappresenta, insieme all’accreditamento, l’elemento essenziale per creare il nesso organizzativo tra titolare del servizio ed erogatore dello stesso.
Tale circostanza però a parere di chi scrive non presenta profili di illegittimità ed è inquadrabile nella fattispecie della delegazione amministrativa al compimento di atti. Si tratterebbe di una delega tipica ed essendo i due soggetti del rapporto appartenenti allo stesso Ente potrebbe qualificarsi come interorganica.
Le parti dovranno comunque provvedere alla stipulazione anche mediante intese con le loro organizzazioni rappresentative a livello locale, dunque secondo procedure stabilite nell’ottica di una concorrenza regolata(4).
Quanto al contenuto degli accordi, essi hanno la funzione di stabilire, tra le Regioni e le aziende sanitarie locali da un lato e le strutture pubbliche, equiparate e private dall’altro, il volume, la qualità e la remunerazione delle prestazioni che le stesse potranno erogare in nome e per conto del Servizio sanitario nazionale.

In particolare tali accordi indicano:

1. gli obiettivi di salute e i programmi di integrazione dei servizi;
2. il volume massimo di prestazioni che le strutture presenti nell’ambito territoriale della medesima Azienda sanitaria locale si impegnano ad assicurare;
3. i requisiti e le modalità del servizio da rendere;
4. il corrispettivo preventivato a fronte delle attività concordate, risultante dall’applicazione dei valori tariffari e della remunerazione extra tariffaria delle funzioni incluse nell’accordo;
5. il debito informativo delle strutture erogatrici per il monitoraggio degli accordi pattuiti.                           

Ai fini della determinazione del finanziamento globale delle singole strutture dovranno essere tenute presenti le funzioni assistenziali e le attività svolte nell’ambito e per conto della rete dei servizi di riferimento.

(1) Autorità garante della concorrenza e del mercato, parere del 26 giugno 1998.(2) cfr. Corte Costituzionale, 6 luglio 2007, n. 257, su http://www.giurcost.it/(3) Consiglio di Stato, Sezione V, 29 maggio 2006, n. 3239, su http://www.giustizia-amministrativa.it/(4) In questo senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 31 gennaio 2003, n. 499, in Sanità pubblica e privata, 2003, pagg. 571 e segg.