Parte della giurisprudenza, in ossequio a quanto previsto per le precedenti convenzioni, qualifica l’atto di accreditamento come atto avente natura concessoria. Pertanto, anche nel passaggio dal sistema delle convenzioni al sistema dell’accreditamento, nei rapporti tra le Istituzioni sanitarie private e l’Amministrazione titolare del servizio sanitario, non sarebbe venuta meno la natura concessoria di detti rapporti. In tal senso si è espresso Il TAR Campania, Salerno, Sez. I, che con la sentenza n. 92 del 6 febbraio 2004 ha affermato: ”La circostanza che la Regione, gestore istituzionale del Servizio sanitario nazionale, in forza della normativa di settore, si avvale dei soggetti privati accreditati per assicurare ai cittadini livelli essenziali ed uniformi di assistenza sanitaria, connota tali soggetti quali gestori delegati del Servizio pubblico sanitario. L’istituto dell’accreditamento, consentendo al soggetto privato l’esercizio delle attività relative al Servizio pubblico sanitario, origina da una determinazione volitiva tecnico – discrezionale della Regione, di contenuto ampliativo della sfera giuridica del destinatario, in senso essenzialmente concessorio; provvedimento con cui la Regione inserisce il soggetto privato nel Servizio sanitario nazionale quale gestore del pubblico servizio, fermo restando che la possibilità concreta di erogazione dell’attività a carico del Servizio sanitario nazionale resta, a regime, subordinata alla stipula di appositi accordi contrattuali, volti a definire essenzialmente le singole attività consentite ed il concreto volume di prestazioni che vengono richieste alla struttura privata, in quanto ritenute utili, ed il relativo corrispettivo”.
Nello stesso senso si è espresso il TAR Calabria che ha affermato: ”Con riguardo alla natura della controversia per cui è ricorso, occorre sottolineare che d’altra parte l’originario assetto disposto dal Decreto Legislativo n. 502 del 1992 aveva dato vita ad un sistema aperto con un numero indefinito di operatori, in concorrenza tra loro e con le strutture pubbliche ed il rilascio dell'accreditamento era configurato in termini autorizzatori (e non più concessori), quale atto sostanzialmente dovuto, subordinato al mero possesso dei requisiti tecnici richiesti per la erogazione delle prestazioni sanitarie ed alla accettazione del sistema di remunerazione a tariffa. A seguito del Decreto Legislativo n. 229 del 1999 l'instaurazione del nesso organizzativo di servizio pubblico con i soggetti erogatori e la quantificazione delle prestazioni erogabili da ciascuno non dipendono più da atti di ammissione a contenuto vincolato e dal conseguente libero gioco della concorrenza, ma si presentano quale frutto di valutazioni programmatiche ed organizzative discrezionali dell’Amministrazione titolare del servizio (art. 8 quater Decr. Legisl. n.502/92 come modificato”.
Cristallino risulta l’orientamento della V Sezione del Consiglio di Stato che nella recente pronuncia n. 1989 del 29 gennaio 2008 afferma: “Il nuovo regime dell’accreditamento di cui gli art. 8, 8bis e 8 quater d.legs. 502/92 ha sostituito quello preesistente convenzionale, ma non ha modificato la natura del rapporto esistente tra la struttura privata e l’ente pubblico preposto all’attività sanitaria, il quale era e resta di natura concessoria (con la particolarità, rispetto al regime giuridico preesistente, consistente nel fatto che nel nuovo sistema si è in presenza di concessioni ex lege di attività di servizio pubblico, di tal che la disciplina di queste convenzioni è dettata in via generale dalla legge, pur con rinvii integrativi a norme di secondo grado o regionali)”
La particolarità è però rappresentata dal fatto che ora si è in presenza di concessioni ex lege di attività di servizio pubblico. Ne consegue che la disciplina delle stesse è dettata in via generale dalla legge, pur con rinvii integrativi a normative di secondo grado o regionali. D’altro canto continua ad essere in questione lo svolgimento, da parte dello Stato, di uno dei suoi compiti fondamentali, ovvero la realizzazione dell’interesse pubblico alla salute. Tale interesse è adempiuto dallo Stato sia mediante strutture pubbliche sia per mezzo di strutture private. Pertanto, nonostante la nuova disciplina, le riforme non sembrano aver mutato la natura di concessione di servizio pubblico del nesso organizzativo che lega i titolari del servizio sanitario nazionale e i soggetti esercenti il servizio stesso.
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